מבוא
- תנאי ההתקשרות להקמת מתקן ייצור חשמל באנרגיה סולארית אינם שונים במהותם מאלה הנהוגים בפרויקטי בניה "רגילים".
- הסכם ההקמה ערוך לרוב בתצורה של EPC (Engineering, Procurement, Construction) Contract, ומסדיר באופן מפורט את התחייבויות הקבלן הכוללות, בין היתר, את תכנון המתקן (או תכנון מפורט המבוסס על תכנון עקרוני שנמסר לקבלן), קבלת היתרים, אישורים ורישיונות המתחייבים על פי דין בקשר עם הקמת המתקן (למעט אלה שהשגתם הינה באחריות המזמין), אספקת חומרי גלם, ציוד ומערכות המתקן, ביצוע עבודות הקמה בהתאם למפרט טכני ולתכנון מאושר ומסירת המתקן במצב המאפשר את הפעלתו המסחרית, הכל בלוח זמנים קצוב לפרויקט.
- על פי רוב, ההתקשרות בין המזמין לקבלן כוללת גם הסכם תפעול ותחזוקה של המתקן (O&M (Operation and Maintenance) Contract) , לתקופה המקבילה (לכל הפחות) לתקופת האחריות החוזית של הקבלן על פי הכם ההקמה, המסדיר באופן מפורט את התחייבויות הקבלן בקשר עם הפעלת המתקן, תחזוקתו השוטפת/המונעת (Preventive Maintenance) וביצוע תיקונים במקרי שבר, פגיעה או נזק למתקן (Corrective Maintenance).
- ההבדל המהותי בין פרויקט בניה/תשתית "רגיל" לבין פרויקט מתקן סולארי נובע בעיקר מהיותו של האחרון פרויקט "יצרני". במילים אחרות, תכולתן העיקרית של עבודות ההקמה אינה מתמקדת בהנדסה אזרחית המאפיינת פרויקטי בניה ותשתית אלא באספקה והתקנה של ציוד ומערכות מוזמנות מראש מהן מורכב המתקן הסולארי.
- מכאן נגזרת אחריות כפולה של הקבלן, הן לאיכות התכנון והבניה של המתקן (בדומה לפרויקט בניה/תשתית רגיל) והן לאיכות הציוד והמערכות שסופקו על ידו וליכולת המתקן לייצר חשמל בהיקף המתחייב על פי חוזה ההקמה.
- פרויקט מתקן סולארי משית איפוא על הקבלן אחריות רחבה מזו של פרויקט תשתיות רגיל. אמנם, היקפן ומורכבותן הקטנה יחסית של עבודות ההנדסה האזרחית מקטינה לכאורה את היקף הסיכון, אך מנגד, הקבלן נושא באחריות לביצועי המתקן (Performance) ולמוכנותו לייצור (Availability), כאשר אלה תלויים במידה רבה, באיכות הציוד והמערכות של המתקן, אשר יוצרו על ידי יצרנים זרים, מבלי שלקבלן יש יכולת להבטיח את טיבם.
- מאמר זה עוסק בניתוח והמלצות לעניין חלוקת אחריות וסיכון בין המזמין לקבלן במספר נושאים המוסדרים על פי רוב בהסכמי הקמה של מתקנים סולאריים.
- ראוי לציין כי המאמר רלבנטי בעיקר להסכמי הקמה מפורטים המתייחסים למתקנים בינוניים או גדולים. ניתן להניח כי חלק מהנושאים המובאים במאמר זה לא יימצאו רלבנטיים למתקני ייצור קטנים אשר היקף ההשקעה בהם ומידת הסיכון הכרוכה בהם אינם מצדיקים הסדרים משפטיים מורכבים.
- עוד ראוי לציין כי מאמר זה מבוסס על אך ורק ניסיונו האישי של המחבר ונותן ביטוי לעמדתו ביחס לנושאים המובאים בו. מן הסתם, התקשרויות רבות כוללות הסדרים שונים מעמדת המחבר, שהינם תוצאה של משא ומתן בין המזמין לקבלן ומתן מענה לדרישות המועלות על ידי מממני הפרויקט (במצב של מימון חיצוני).
הסכם ההקמה – כללי
- הסכם ההקמה מסדיר את מכלול התחייבויותיהם וזכויותיהם של מזמין הפרויקט והקבלן המבצע בשלב התכנון וההקמה של הפרויקט המסתיים במסירת המתקן לצורך הפעלתו המסחרית.
- עבודות ההקמה כוללות מרכיב של עבודות הנדסה אזרחית ובכל הנוגע לעבודות אלה, הסכם ההקמה מכיל חלוקת סיכונים דומה עד זהה להסכמי ביצוע של עבודות בניה ותשתית רגילות.
- בדומה לפרויקט בניה "רגיל", גם בפרויקט להקמת מתקן סולארי, נקודת הייחוס לחלוקת הסיכון בין הצדדים בכל הנוגע לביצוע עבודות ההקמה הינו תכולת העבודות המוגדרת מראש בחוזה והמידע הנמצא ברשות הקבלן או הניתן להשגה על ידי הקבלן ביחס לתכולת העבודות במועד חתימת הסכם ההקמה.
- כך לדוגמא, עבודות ההנדסה כוללות חפירה, יציקה וביסוס של קונסטרוקציה עליה מולבש מערך הלוחות הסולאריים (פאנלים). בדומה לכל פרויקט אחר, על הסכם ההקמה לקבוע את חלוקת הסיכון בכל הנוגע לטיב הקרקע ולממצאים תת קרקעים לא ידועים כגון תשתית תת קרקעית, שסילוקה או הסטתה עשויים לגרום עיכוב בלוח הזמנים ולהיות כרוכים בעלויות נוספות.
- בהקשר זה, הסכם ההקמה אינו שונה מהסכמי קבלנות רגילים המסדירים את זכאותו של הקבלן לארכת משך ביצוע ו/או לתוספת תשלום בהתקיים התנאים המתחייבים על פי ההסכם. כך למשל, בהתייחס לגילוייה של תשתית תת קרקעית לא ידועה, על פי רוב הקבלן יהיה זכאי לסעדים אלה בכפוף לכך כי הקבלן אכן לא ידע על קיומה של אותה תשתית ולא יכול היה לגלותה מבעוד מועד באמצעים סבירים ומקובלים (כגון: הזמנת סקר תשתיות).
- לכך עשויים להתווסף תנאים נוספים כגון: תקופת "ספיגה" של עיכוב על ידי הקבלן אשר אינו מזכה אותו בארכה ו/או בהחזר הוצאות, תנאי להיותו של העיכוב בעל השפעה על נתיב הביצוע הקריטי של הפרויקט, חובת הקטנת הזק על ידי הקבלן, רשימה סגורה של הוצאות המזכות בתשלום, זכאות הקבלן למרכיב רווח במקרה של טיפול באירוע, ועוד.
- סיכומו של דבר, הסכמי ההקמה של מתקנים סולאריים מכילים מנגנונים שכיחים ומקובלים בכל הנוגע לחובות וזכויות הקבלן בנוגע לעבודות ההקמה ואינן נבדלים בהקשר זה מהסכמי ביצוע רגילים. יחד עם זאת, בצד הדיסציפלינות הרגילות והידועות, הסכמי הקמה סולאריים, מכילים מנגנונים המסדירים את חלוקת האחריות והסיכון בנושאים הייחודיים לפרויקטים אלה, על כך יפורט להלן.
האחריות לציוד המתקן הסולארי
- עבודות ההנדסה האזרחית מהוות כאמור רק נדבך אחד בפרויקט מתקן סולארי המתאפיין כפרויקט טכנולוגי המבוסס על התקנת והפעלת ציוד ומערכות. סיומן של עבודות ההקמה הינו במתקן פועל העומד בדרישות הטכניות של המזמין ובראש ובראשונה ביכולת ייצור חשמל לה התחייב הקבלן בהסכם ההקמה.
- ציוד ומערכות אלה כוללים, בין היתר, פאנלים (קולטים) פוטו-וולטאים, קונסטרוקציות וטרקרים (עוקבים), לוחות חשמל, מערכות מנייה, מערכת אגירת חשמל (לרבות מצברים), ממירים, מערכות ניטור ובקרה, מתקני השנאה ועוד. ציוד זה מיוצר על פי רוב כמוצרי מדף של יצרנים בינלאומיים (מרביתם סינים) ונרכש לפרויקט מבלי שהקבלן או המזמין שותפים להליך הייצור או בעלי יכולת לפקח ולבקר את איכותו.
- דיון בחלוקת האחריות בין המזמין לקבלן בקשר עם ציוד ומערכות המתקן מחייב להבחין בין ציוד המסופק על ידי הקבלן לבין ציוד המסופק על ידי מזמין.
- ציוד המסופק על ידי הקבלן
- ככלל, הקבלן נושא באחריות מלאה לאיכות הציוד שסופק והותקן על ידו במתקן. העובדה כי הציוד הוזמן על בסיס מפרט שהוכן על ידי המזמין ו/או כי יצרן/ספק הציוד אושר מראש על ידי המזמין, אינה מקטינה מאחריות הקבלן בעניין זה.
- קיומו של ציוד פגום או באיכות ירודה, עשוי להשית על הקבלן חבות כספית כבדה. מלבד העלויות הכרוכות בהחלפת הציוד, עיכוב בהשלמת ומסירת המתקן הנובע מקיומו של ציוד פגום, עשוי להשית על הקבלן תשלום של פיצוי מוסכם בגין האיחור.
- כך גם אי עמידת המתקן בכושר ייצור החשמל המתחייב עקב פגם בציוד, עשוי להשית על הקבלן תשלום פיצוי מוסכם בסכומים משמעותיים (ר' התייחסות לנושא זה בהמשך).
- אלא שאחריות הקבלן בכל הנוגע לאיכות הציוד ותקינותו אינה מוחלטת, זאת מאחר ולקבלן אין כל שליטה על ייצור הציוד ותקינותו. מכאן כי יש לסייג את אחריותו של הקבלן בנסיבות בהן הליקוי או הפגם בציוד נגרם מסיבות שאינן בשליטתו של הקבלן, דהיינו, עקב כשל בייצור המוצר, לרבות במקרה של פגם סדרתי במפעל היצרן.
- נסיבות אלה אמנם אינן פוטרות את הקבלן מחובתו הבסיסית לפעול מול יצרן הציוד לתיקון הליקויים ובמידת הצורך להחלפת הציוד הפגום אך עם זאת אין זה סביר, במצב של פגם בציוד, לראות כקבלן אחראי לעיכוב בלוח הזמנים או באי עמידת המתקן בתפוקת הייצור המתחייבת הנובע מפגם כזה.
- ראוי להבהיר כי הוכחת קיומו של פגם בייצור הציוד וקביעת אחריות של היצרן במקרה כזה אינה עניין פשוט ומותנית בהתקיימותם של תנאים המפורטים בכתב האחריות שניתן על ידי היצרן לציוד, המכיל הסתייגויות והחרגות רבות לאחריות היצרן.
- לפיכך, ההתמודדות עם קושי מובנה זה צריכה להיעשות בשני מישורים:
- הראשון, מול היצרן עצמו. הניסיון מלמד כי נוסח כתב האחריות של היצרן נתון למשא ומתן, בעיקר בנסיבות של היקף הזמנה משמעותי ותחרות קיימת בין יצרנים. מלבד רידוד ההחרגות לאחריות היצרן ישנם נושאים נוספים הניתנים לדיון עם היצרן. כך למשל, במקרים רבים נקבע בכתב האחריות כי החלפת הציוד הפגום, ובכלל זה פירוקו, הובלתו חזרה למפעל היצרן והובלת הציוד החליפי ממפעל היצרן אל המתקן, תיעשה על חשבון הקבלן, גם במקרה בו היצרן מכיר באחריותו לליקוי. ספיגת עלויות אלה על ידי הקבלן עבור ליקוי שנגרם שלא באשמתו, הינה בלתי סבירה ומחויבת בהסדרה מול היצרן שכן ניתן להניח כי המזמין לא יסכים לשאת בעלויות אלה.
עוד ראוי לציין בהקשר זה, כי בחוזים רבים נדרש לקבל את אישור המזמין לנוסח כתב האחריות, כתנאי לאישור יצרן/ספק הציוד. הסיבה נעוצה בעיקר בעובדה כי כתב האחריות נעשה על שם המזמין או מוסב על ידי הקבלן למזמין. קבלת אישור המזמין לכתב האחריות עשויה להיות בעייתית ככל שהמזמין יעמוד על תנאים שאינם מקובלים על היצרן באופן העלול לסכל את התקשרות עימו אשר תוכננה ותומחרה על ידי הקבלן. לפיכך, ככל שתנאי כתב האחריות אינם ניתנים לאישור טרם חתימת הסכם ההקמה, ראוי להכפיף את חובת אישור המזמין לתנאים סבירים ומקובלים.
- השני, מול המזמין. בהסכם ההקמה יש לכלול מנגנון חוזי לפיו אי הכרת היצרן באחריותו לליקוי אינה סוף פסוק וכי הקביעה לגבי סיבת הליקוי תיעשה על ידי מעבדה בינלאומית המתמחה בנושא זה. ככל שקביעת המעבדה תאשר את טענת הקבלן לקיומו של פגם בייצור, הקבלן יהיה פטור מחובת פיצוי המזמין ותיקון הציוד או החלפתו תיעשה על חשבון המזמין.
- נקודה נוספת עליה יש לתת את הדעת הינה תקופת אחריותו של הקבלן לציוד. על פי רוב, תקופה זו מקבילה לתקופת האחריות החוזית (לרוב שנתיים או שלוש שנים). משמעות הדבר כי עם סיומה של תקופת האחריות, הפעלת כתבי האחריות מול יצרני הציוד תיעשה על ידי המזמין ישירות. היות וכתב האחריות שניתן על ידי היצרן לציוד ערוך על שם המזמין או מוסב אל המזמין במועד מסירת המתקן, יש לכלול הוראה לפיה במקרה של ליקוי בציוד שהתגלה במהלך תקופת האחריות החוזית, המזמין יאפשר לקבלן להפעיל את כתב האחריות מול היצרן ולהתנהל מולו.
- ציוד המסופק על ידי המזמין
- בפרויקטים רבים, חלק לא מבוטל מהציוד העיקרי מסופק על ידי המזמין (או משולם על ידו כאשר הובלתו, שחרורו ואספקתו לאתר מבוצעת על ידי הקבלן), זאת מתוך רצון של המזמין לחסוך את מרכיב הרווח הקבלני בנסיבות של אספקת ציוד על ידי הקבלן.
- מצב זה מחייב הסדרה חוזית של הסרת אחריות הקבלן ביחס לציוד זה, בעיקר בנושאים הבאים:
- עיכוב בביצוע ההקמה הנובע מאי אספקת ציוד המזמין במועד, מסיבות שאינן נעוצות בקבלן;
- ליקויים ופגמים בציוד, למעט במקרה בו הציוד נפגע בשל מעשה או מחדל של הקבלן (כגון: אחסנתו, הובלתו או הרכבתו בניגוד להוראות היצרן, פגיעה שאירעה במהלך ביצוע עבודות ההקמה וכיוצ"ב);
- אי עמידת המתקן בתפוקת הייצור המתחייבת כפועל יוצא מליקוי בציוד שסופק על ידי המזמין למעט במקרה בשל מעשה או מחדל של הקבלן (כגון: אי ביצוע תחזוקה שוטפת בהתאם להוראות היצרן, פגיעה בציוד במהלך תקופת הפעלת המתקן וכיוצ"ב).
- הסרת האחריות מהקבלן ביחס לציוד המסופק על ידי המזמין אינה עניין פשוט. נקודת המוצא בהסכמים רבים הינה כי הקבלן, מתוקף היותו אחראי על ביצוע עבודות ההקמה, התקנת הציוד וחיבורו, נושא באחריות המלאה גם ביחס לציוד זה, אלא אם יוכח אחרת. עיקרון זה הינו סביר והגיוני שכן למזמין אין שליטה ממשית (ולעיתים גם ידע) בנוגע להתקנת הציוד ולשימוש בו.
- גם בהקשר לציוד המזמין, יש לאמץ את ההסדר החוזי לפיו בחינת סיבת הליקוי בציוד תיעשה באמצעות מעבדה חיצונית ובלתי תלויה. מכאן כי על הקבלן להתייחס לציוד שסופק לו על ידי המזמין, במידת ההשגחה והזהירות שאינה פוחתת מזו הנוגעת לציוד המסופק על ידו. יש אף לתת את הדעת לכך כי כתב אחריות היצרן שניתן לציוד זה אינו בשליטת הקבלן (שכן הוא לא רכש את הציוד) ותנאי כתב האחריות עשויים להקשות על הקבלן בהסרת האחריות לליקוי.
האחריות למסירת המתקן וחיבור המתקן לרשת
- כמו כל פרויקט קבלני אחר, מסירת המתקן למזמין מתבצעת בנוהל סדור של קיום בדיקות המתקן בסיום הקמתו, המצאת מסמכים על ידי הקבלן (תיק מתקן, תכניות עדות וכיוצ"ב), ביצוע הדרכה על המתקן והפעלתו, המצאת אישורים המתחייבים על פי חוק לצורך הפעלת המתקן ועוד.
- מתקני ייצור חשמל, בהיותם מיועדים להתחבר לרשת החשמל, כוללים ביצוע עבודות חיבור של המתקן לרשת החשמל ומחויבים בקיום נוהל מפורט של בדיקות ואישורים בהתאם להוראות ספר אמות המידה של רשות החשמל, כתנאי להנפקת רישיון הפעלה מסחרית של המתקן. נוהל זה כולל מספר שלבים ופעולות כגון: ביצוע תיאום טכני של עבודות החיבור, חתימה על הסכם רכישת חשמל (PPA), ביצוע בדיקות קבלה, קבלת אישור קב"ט משרד האנרגיה, קבלת היתר הפעלה, קבלת אישור להספקת חשמל, ביצוע סנכרון של המתקן לרשת ועוד.
- מרבית הסכמי ההקמה קובעים כי מסירתו הסופית של המתקן למזמין ("Take Over"), כפופה, בין היתר, לקבלת רישיון הפעלה מסחרית למתקן. לוח הזמנים החוזי קובע מועד (אבן דרך) מחייב לכך, אשר איחור בו משית על הקבלן תשלום פיצוי מוסכם.
- יישום נוהלי רשות החשמל לצורך השגת אישור הפעלה מסחרית של המתקן, אינו נמצא בשליטתו של הקבלן שכן הוא מותנה הן בשיתוף פעולה של חברת החשמל (או מנהל המערכת) והן של המזמין, אשר מתוקף מעמדו כבעל המתקן, נדרש לחתום על מסמכים ולהמציא אישורים הנוגעים לו. למעשה, בממשק מול רשות החשמל או חברת החשמל, הקבלן נמצא לכל היותר במעמד של נציג או שלוח מטעם המזמין.
- מצב זה מחייב קיום מנגנון חוזי של חלוקת אחריות בין הצדדים, אשר לדעתנו, נדרש להיות מושתת על העקרונות הבאים:
- אחריות הקבלן כוללת ביצוע כל הפעולות המתחייבות על פי נוהלי רשות החשמל לצורך קבלת רישיון הפעלה מסחרי לא יאוחר ממועד המסירה הסופית של המתקן למזמין ("Take Over").
- המזמין מחויב לפעול בשיתוף פעולה מלא ולבצע את כל הפעולות המתחייבות ממנו על פי נוהלי הרשות לצורך אישור סנכרון וקבלת רישיון הפעלה מסחרית ובכלל זה ביצוע כל התשלומים המתחייבים לרשות/מנהל המערכת, חתימה על הסכם רכישת חשמל, עריכת כל הביטוחים המתחייבים, מסירת בטחונות נדרשים וחתימה על כל המסמכים הנדרשים מאת המזמין כבעל המתקן.
- עיכוב הנעוץ בחברת חשמל/מנהל המערכת של חיבור המתקן לרשת וקבלת רישיון הפעלה מהווה עיכוב מוצדק המזכה את הקבלן בארכה בלוח הזמנים ובלבד שעיכוב כאמור אינו נובע ממעשה או מחדל של הקבלן.
- הקבלן זכאי לשיפוי מאת המזמין על הוצאות ישירות שנגרמו לו כפועל יוצא מעיכוב כאמור בכפוף לחובת הקטנת הנזק על ידי הקבלן באמצעים סבירים. בהקשר זה נעיר כי קיימים מנגנוני שיפוי חלקי על פיו הקבלן נושא בהוצאותיו לתקופת עיכוב מוסכמת אשר בסיומה, ככל שהעיכוב מוסיף לחול, המזמין משפה את הקבלן באופן מלא.
- לצורך הקטנת הפגיעה התזרימית בקבלן, במצב בו העיכוב הנ"ל עולה על תקופה מסוימת, הקבלן זכאי לתשלום התמורה המתחייבת מאת המזמין במועד ה- Take Over כנגד מסירת ערבות בנקאית על ידי הקבלן בגובה התשלום או חלק ממנו.
אחריות לעמידה ביחס ביצועים מובטח של המתקן
- מרבית הסכמי הקמת מתקנים סולאריים משיתים על הקבלן אחריות לעמידת המתקן ביחס ביצועים ("Performance Ratio"), דהיינו, יכולת ייצור והפקת חשמל על ידי המתקן.
- יחס הביצועים המובטח נבחן במסגרת בדיקות מסירת המתקן למזמין וכתנאי לכך. כמו כן יחס הביצועים נבחן במהלך תקופה מוגדרת (לרוב תקופה של 3 שנים) ומחושב לפי נוסחאות בדיקה המפורטות בנספח מקצועי לחוזה.
- אי עמידה ביחס הביצועים המובטח משית על הקבלן חבות לתשלום פיצוי מוסכם. מנגנון קביעת הפיצוי המוסכם הנהוג קובע כי בתום כל שנה ממועד תחילת הפעלת המתקן, יחושב יחס הביצועים של המתקן בפועל בהתייחס לשנה שחלפה וככל שיחס הביצועים בפועל יפחת מיחס הביצועים המובטח, הקבלן ישלם למזמין פיצוי מוסכם המחושב לפי נוסחת פיצוי.
- בנוסף, במידה ובתום השנה האחרונה של תקופת הבדיקה, יחס הביצועים בפועל הינו נמוך מיחס הביצועים המובטח, על הקבלן לשלם למזמין פיצוי מוסכם המחושב הן ביחס לשנה שחלפה והן ביחס ליתרת תקופת ההפעלה המוסכמת של המתקן (לרוב, תקופה של כ- 22 שנים נוספות), על בסיס מקדם היוון מוסכם.
- אחריות הקבלן בהקשר זה, נוגעת בשני נושאים: הראשון, מדידת יחס הביצועים המובטח והשני, קביעת הפיצוי המוסכם.
- בהתייחס למדידת יחס הביצועים המובטח, נושא זה הינו עניין שבמומחיות טכנית ועריכת הנספח המפרט את אופן הבדיקות ונוסחאות חישוב יחס הביצועים, מוסדר על פי רוב על ידי מהנדסים ויועצים טכניים. בעניין זה יש לוודא כי הנספח כולל רשימה של אירועים מפריעים אשר התקיימותם מחריגה את אחריות הקבלן. אירועים אלה כוללים, בין היתר, הפרעות ושיבושים והשבתות ברשת החשמל או כפועל יוצא של החלטות ו/או פעולות של מנהל המערכת, אירועי כוח עליון, תקלות ונזקים שנגרמו על ידי מפעיל המתקן, השחתה ופגיעה מכוונות על ידי צדדים שלישיים וכיוצ"ב.
- בהתייחס לפיצוי המוסכם, יש לתת את הדעת להשלכות המהותיות של סעד זה המחייבות חלוקת סיכון סבירה בין המזמין לקבלן. פיצוי מוסכם הינו תשלום שנקבע מראש בין הקבלן למזמין, המחויב בתשלום על ידי הקבלן בהתקיים האירוע בגינו הינו משולם, ללא חובת המזמין בהוכחת הנזק שנגרם לו בפועל בגין אותו אירוע. לפיכך, לקבלן אין יכולת לטעון לעניין גובה הפיצוי אשר נקבע מראש ובהסכמתו בהסכם ההקמה. תשלום פיצוי זה הינו חריג לנסיבות רגילות בהן הענקת פיצוי כספי מחויבת בהוכחת הנזק הממשי שנגרם לצד התובע את הפיצוי.
- כפועל יוצא מכך, יש לרסן את היקף החבות של הקבלן בתשלום הפיצוי המוסכם (על כל סוגי הפיצוי המוסכם הקיימים בהסכם ההקמה) על ידי קביעת תקרת פיצוי מוסכם (כאחוז מסכום התמורה החוזית), כאשר כל פיצוי הנתבע מעבר לתקרה מחויב בהוכחה. כמו כן יש לקבוע כי הפיצוי המוסכם מהווה סעד יחיד ובלעדי של המזמין בהתייחס לעילה נשוא הפיצוי המוסכם וזאת עד לגובה הפיצוי המוסכם.
- עוד יש להתנות את הפיצוי המוסכם בכך כי הקבלן ישמש גם כקבלן התפעול והתחזוקה של המתקן במהלך התקופה הרלוונטית. עמידה ביחס הביצועים של המתקן מותנית, בין היתר, בתפעול נכון של המתקן, בביצוע תחזוקה שוטפת ובניטור תקלות ותיקונן בזמני תגובה מהירים. הענקת השליטה על תפעול ותחזוקת המתקן בידי גורם אחר וניתוק הקבלן מהשליטה על המתקן, מציבה את הקבלן בסיכון בלתי סביר בכל הנוגע ליחס הביצועים ובהעדר יכולת של ממש לפעול מול יצרני הציוד במקרה של תקלות.
יישוב מחלוקות
- מהותו של מתקן סולארי כפרויקט טכנולוגי בו משולבים ציוד ומערכות מחייב כי יישוב המחלוקת וקביעת אחריות הקבלן, תיעשה על בסיס מקצועי ועל ידי גורם מכריע הבקיא הן בטכנולוגיות והן בהתנהלותו של שוק החשמל.
- בכל הנוגע למחלוקות הנוגעות בעניינים מקצועיים או טכניים, מומלץ כי המחלוקת תובא להכרעה בפני פוסק (מומחה) טכני אשר זהותו (לרבות זהות פוסק חלופי במקרה של נבצרות הפוסק הראשון) תוסכם מראש בין הצדדים ותצוין בהסכם.
- בירור מקצועי ומהיר אצל הפוסק, ללא צורך בייצוג משפטי, נותן מענה בזמן אמת לחלוקת האחריות בין הצדדים. איננו רואים יתרון של ממש לצד זה או אחר, בקיום בירור בנושאים טכניים ומקצועיים במסגרת הליכים משפטיים בבית משפט או בהליכי בוררות שכן סוגיות מקצועיות וטכניות ממילא יועברו למומחה אשר הכרעתו, על פי רוב, תאומץ על ידי בית המשפט או הבורר.
- מימוש היתרון שבניהול הליך מקצועי ומהיר זה צריך אף לקבל ביטוי בקביעה חוזית לפיה הכרעת הפוסק הטכני הינה סופית ומוחלטת מבלי שלצדדים הזכות לערער עליה.
- בהתייחס למחלוקות החורגות ממחלוקת טכנית, קיימות גישות שונות. האחת מצדדת בבירור מחלוקות בהליך בוררות והאחרת המצדדת בניהול הליך משפטי בבתי המשפט. קיימים נימוקים לכאן או לכאן ואין אנו מביעים עמדה גורפת בעניין זה. יש לתת את הדעת כי פרויקטי מתקנים סולאריים כוללים אפיונים ייחודיים, אשר במצב בו לחוזה אין תשובה חד משמעית לגביהם, רצוי כי הנושא במחלוקת ייבחן ויוכרע על ידי בעל ניסיון וידע המאפשרים לבחון את אחריות הצדדים וסבירות התנהלותם באירוע נשוא המחלוקת.
סיכום
- במאמר זה סקרנו בקצרה מספר סוגיות העולות בהסכמי הקמה של מתקנים סולאריים והצענו חלוקת סיכון ואחריות בין המזמין לקבלן.
- מובן כי חלוקת אחריות הינה בסיכומו של דבר תוצאה של משא ומתן בין הצדדים ובקביעתה נשקלים לעיתים שיקולים נוספים המביאים צד לחוזה לקבל על עצמו סיכון רחב יותר.
- בסופו של דבר, ראוי כי הסכם ההקמה יכלול חלוקת אחריות מאוזנת בה מחד, לקבלן לא יינתן מרחב תמרון בלתי מוגבל הפותח לו פתח להעלות טענות רבות מבלי להיות מחויב לפעול באופן מקצועי, מקובל וסביר ומאידך, הוא לא יקופח במצב בו אירועים המשפיעים על עבודות ההקמה, לוח הזמנים ואיכות המתקן ופעולתו, אינם נמצאים בשליטתו.