הסדרי "אירוע כוח עליון" בחוזי ביצוע

מבוא

מתקפת הטרור של יום השביעי באוקטובר 2023 והאירועים שנלוו לה, אשר הביאו את ממשלת ישראל להכרזת מצב מלחמה, שינתה באופן מהותי, בוודאי בשבועות הראשונים שלאחריה, את התנהלותו ותפקודו של המשק הישראלי.

מצב הלחימה גרר אחריו גיוס מילואים נרחב, פינוי וניוד אזרחים, ירי אינטנסיבי של טילים ורקטות על אזורים נרחבים ברחבי המדינה, תפקוד חלקי של משרדי ממשלה ומערכות ציבוריות, סגירה זמנית של מערכת החינוך, ועוד.

אירוע זה לא פסח על ענף הבניה והתשתיות. ביצוע פרויקטים הנמצאים באזורים הסמוכים לרצועת עזה נעצר לחלוטין על רקע הכרזת צה"ל על האזור כשטח צבאי סגור. פרויקטים אחרים נעצרו או עוכבו בהעדר יכולת לעמוד בהנחיות מיגון שניתנו על ידי פיקוד העורף. פרויקטים המבוצעים באמצעות קבלנים זרים הואטו או נעצרו עקב עזיבה בהולה של צוותי הניהול והביצוע את ישראל בעוד שבפרויקטים אחרים הואט הביצוע עקב גיוס למילואים של מנהלים, מפקחים ונותני שירותים ו/או עקב אי הגעת פועלי שטחים ועזיבת עובדים זרים אשר גרמה למחסור חמור בידיים עובדות.

מצב זה חייב בחינה משפטית של האירוע והשלכותיו על זכויות וחבויות צדדים להסכמי ביצוע, בין היתר על בסיס הטיעון כי יש לראות במצב המלחמה אירוע "כוח עליון".

משרדנו, כמייצג מזמיני עבודה וקבלני ביצוע, נדרש לתת את דעתו בעניין זה כמעט בכל הפרויקטים המלווים על ידנו. בעת כתיבת שורות אלה, אירוע המלחמה נמצא בעיצומו והשלכותיו המלאות עדיין אינן ניתנות להערכה סופית. מכאן כי בפרויקטים רבים קיים עדיין קושי ממשי להגיע לסיכום בנוגע לזכויות וחבויות הצדדים כפועל יוצא ממצב הלחימה בו נמצאת ישראל.

במאמר זה נסביר את משמעותו של המונח "כוח עליון", נתאר את המנגנונים החוזיים השכיחים הקובעים את חלוקת הסיכון בין המזמין לקבלן בנסיבות של כוח עליון ונמסור את עמדתנו ביחס אליה.

מאמר זה מבוסס על אך ורק ניסיונו האישי של המחבר ונותן ביטוי לעמדתו ביחס לנושאים המובאים בו ולתובנות שהושגו אגב טיפול משפטי ואין בו כדי להוות משום חוות דעת או מתן ייעוץ משפטי לכל מטרה שהיא.

"אירוע כוח עליון" – כללי

המונח "כוח עליון" (או בלעז: ("force majeure"הינו כינוי לדוקטרינה משפטית אשר בבסיסה עומד העיקרון לפיו במקרה שחוזה מופר או צפוי להיות מופר כתוצאה מנסיבות שלא ניתן לצפות או למנוע, לא יהיה הצד המפר חייב בפיצויים ולא יהיה הצד האחר זכאי בקבלת פיצויים ו/או באכיפת החוזה.

מצב כזה בו מסוכלת יכולתו של צד לקיים חוזה עקב נסיבות שאינן בשליטתו, מוסדר, בין היתר, בסעיף 18 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970 שכותרתו: "פטור בשל אונס או סיכול החוזה" הקובע כך:

הייתה הפרת החוזה תוצאה מנסיבות שהמפר, בעת כריתת החוזה, לא ידע ולא היה עליו לדעת עליהן או שלא ראה ולא היה עליו לראותן מראש, ולא יכול היה למנען, וקיום החוזה באותן נסיבות הוא בלתי-אפשרי או שונה באופן יסודי ממה שהוסכם עליו בין הצדדים, לא תהיה ההפרה עילה לאכיפת החוזה שהופר או לפיצויים.

במקרים האמורים בסעיף-קטן (א) רשאי בית המשפט, בין אם בוטל החוזה ובין אם לאו, לחייב כל צד להשיב לצד השני מה שקיבל על פי החוזה או, על פי בחירה כאמור בסעיף 9, לשלם לו את שוויו ולחייב את המפר בשיפוי הנפגע על ההוצאות הסבירות שהוציא ועל ההתחייבויות שהתחייב בהן באופן סביר לשם קיום החוזה, והכל אם נראה לבית המשפט צודק לעשות כן בנסיבות העניין ובמידה שנראה לו.

אלא שעל פי רוב, צדדים לחוזה ביצוע אינם מסתפקים בהוראת סעיף 18 הנ"ל וכוללים בחוזה ביניהם מנגנון מפורט יותר הנושא את הכותרת "כוח עליון" והמסדיר את זכויות וחובות הצדדים בנסיבות בהן מסוכלת, באופן זמני או מוחלט, היכולת לקיים את החוזה.

מטרת סעיף "כוח עליון" בחוזה הינה איפוא כפולה: א. לקבוע בצורה מדויקת את אותם מקרים ואירועים המסכלים את ביצוע החוזה ומהווים אירועי "כוח עליון". ב. לקבוע את החובות והזכויות של הצדדים לחוזה בהתקיים אירוע כוח עליון.

לסעיף כוח עליון חשיבות רבה במיוחד בחוזי ביצוע בהם עמידה בלוח הזמנים הינה התחייבות מהותית, אשר הפרתה לרוב כרוכה בהשתת קנסות פיגור כבדים. יחד עם זאת, פרויקט בניה הינו במהותו עסקה "תהליכית" אשר מימושה פרוס על פני זמן ממושך הנע בין מספר חודשים למספר שנים. במהלך תקופה ממושכת זו עשויים להתרחש אירועים חיצוניים (אירועי "כוח עליון") אשר אינם בשליטת הצדדים, המונעים (לרוב ובעיקר את הגורם המבצע) קיום מלא של החוזה במהלך התרחשותו של האירוע. לפיכך, על חוזה ביצוע לכלול הגדרה מפורטת של אירוע "כוח עליון" וחלוקת סיכונים ברורה בין המזמין לקבלן המבצע.

הגדרת "אירוע כוח עליון"

הגדרת אירוע "כוח עליון" אינה אחידה והינה תוצאה של ניסוח מוסכם בין הצדדים לחוזה. באופן כללי ניתן להצביע על מספר סוגי הגדרות:

הגדרה משפטית כללית אשר לרוב כוללת את התנאים הבאים: (א) אירוע שאינו בשליטתו של צד לחוזה; (ב) האירוע לא נגרם עקב מעשה או מחדל של צד לחוזה; (ג) צד לחוזה לא יכול היה למנוע את התרחשות האירוע באמצעים סבירים; (ד) צד לחוזה לא צפה ולא יכול היה לצפות את התרחשותו באמצעים סבירים.

הגדרה זו למעשה נמנעת מלציין אירועים ספציפיים ומושתתת על ניסוח משפטי לפיו כל אירוע המקיים את תנאיה המצטברים של ההגדרה מהווה אירוע "כוח עליון". במקרה כזה, בחינת התקיימותו של אירוע כוח עליון הינה בחלקה אובייקטיבית (לדוג': אירוע שאינו בשליטת צד לחוזה) ובחלקה סובייקטיבית (לדוגמא: צד לחוזה לא צפה או יכול היה לצפות את התרחשות האירוע).

הגדרת אירועים ספציפיים אשר התקיימותם מהווה אירוע כוח עליון כגון: הכרזת מלחמה או שביתה כללית במשק.

הגדרה כזו נמנעת מבחינת התקיימותם של יסודות אירוע כוח עליון ודי בהתקיימותו של האירוע, כדבר שבעובדה, על מנת שיתקיימו נסיבות של כוח עליון.

הגדרה "משולבת" הכוללת הגדרה משפטית כללית וכן מונה אירועים ספציפיים אשר התקיימותם מהווה אירוע כוח עליון ("…מוסכם בזאת כי מלחמה מוכרזת ושביתה כללית במשק יהוו אירוע כוח עליון לצורכי חוזה זה…") או אירועים ספציפיים אשר אינם מהווים כוח עליון ("…מובהר בזאת כי מתקפת טרור, שביתה במפעלו של הקבלן, מחסור בחומרי גלם ו/או תנאי מזג אוויר קשים אינם מהווים אירוע כוח עליון לצורכי חוזה זה…").

מכאן עולה כי תנאי ראשון לביסוס טענה להתקיימותו של אירוע כוח עליון הינו עמידתו של האירוע בהגדרה שניתנה לו בחוזה. אף שמצב רצוי הינו כי הגדרת אירוע כוח עליון תהיה בהירה ומדויקת ככל הניתן, לא אחת פורצת מחלוקת לעניין קיומו של אירוע כוח עליון.

כך למשל, עשויה להתגלע מחלוקת ביחס ליכולתו של אותו צד לצפות את התרחשותו של אירוע לגביו הינו טוען לאירוע כוח עליון כגון: תנאי מזג אוויר סוערים בפרויקט המבוצע בתקופת החורף או אירועי טרור אשר לצערנו מדינת ישראל מורגלת בהם או שביתות בנמלים הפורצות מעת לעת והיוצרות עיכובים בשחרור ציוד וסחורות.

ההסדר החוזי לאירוע כוח עליון

בעוד שההגדרה המשפטית לאירוע כוח עליון הינה דומה במרבית חוזי הביצוע, הרי שבכל הנוגע לזכויות ולחבויות הצדדים בנסיבות של אירוע כוח עליון, קיימים הסדרים שונים ומגוונים.

סעיף כוח עליון לרוב קובע כי כל אחד מהצדדים יהיה פטור מאחריות במקרה של עיכוב או אי ביצוע איזו ממחויבויותיו על-פי ההסכם, בשל אירוע כוח עליון וכי אי קיום ההתחייבות, או העיכוב בקיומה, בשל הכוח העליון כאמור, לא יחשב כהפרה של הסכם זה. יחד עם זאת התקיימותו של אירוע כוח עליון אינה מעניקה פטור גורף ואוטומטי מקיום החוזה אלא רק בהתייחס לאותן התחייבויות המושפעות מהאירוע ורק במהלך תקופת ההשפעה.

מכאן כי קבלן המבקש לקבל ארכת משך ביצוע עקב התקיימות אירוע כוח עליון, יחויב להוכיח את מידת השפעתו של האירוע על נתיב הביצוע הקריטי של הפרויקט. אירוע כוח עליון המשפיע על תכולת ביצוע מסוימת בלבד שהינה בעלת השפעה חלקית על נתיב הביצוע הקריטי של הפרויקט, לא יזכה את הקבלן בארכת משך ביצוע לתקופה שווה לתקופת התמשכותו של האירוע.

אלא שלאירוע כוח עליון גם השלכות כלכליות על הפרויקט משני סוגים עיקריים: הראשונה, נזק פיזי שנגרם לפרויקט המחויב בתיקון (כגון: נזקים הנובעים מלחימה באתר או בסביבתו או נזקי אסונות טבע); השניה, עלויות והוצאות כפועל יוצא מהתמשכות ביצוע הפרויקט.

בהתייחס לנזקים פיזיים כפועל יוצא מאירועים חיצוניים – נושא זה מוסדר לרוב במסגרת הכיסוי הביטוחי שניתן לפרויקט ו/או במסגרת זכאות חוקית לפיצוי (כגון: נזקי אירועי טרור ומלחמה המפוצים מכוח חוק מס רכוש וקרן פיצויים התשכ"א – 1961). לעומת זאת, עלויות נוספות הנובעות בגין התארכות ביצוע הפרויקט כפועל יוצא מאירוע כוח עליון, הינן עניין המחייב הסדרה חוזית.

ההסדרים השכיחים בנוגע לסעדים המוקנים בגין אירוע כוח עליון הינם כדלקמן:

זכאות לארכת משך ביצוע בלבד ללא כל זכאות כספית – הסדר זה מושתת על התפיסה לפיה בהיות אירוע כוח עליון במהותו אירוע חיצוני שאינו בשליטת המזמין ולא נגרם באשמתו, אין להשית על המזמין כל חיוב כספי בגינו ובכלל זה תשלום הוצאות התארכות הפרויקט ועל כל צד לספוג את הוצאותיו. כמו כן, ברוב המקרים מוענקת לקבלן זכות לביטול החוזה במקרה בו אירוע כוח עליון עולה על תקופה מסוימת כך שסיכון הקבלן מגודר וידוע מראש.

זכאות לארכת משך ביצוע וכן להחזר הוצאות ישירות הנובעות מהתמשכות הפרויקט – הסדר זה מושתת על התפיסה לפיה מחיר הביצוע של הפרויקט נקבע תחת הנחה של ביצוע רציף של העבודות ולתקופה מוגדרת. לפיכך, הקבלן זכאי לקבלת פיצוי על ההוצאות שנגרמו לו כפועל יוצא מהתמשכות הפרויקט באופן המעמיד אותו במצב בו היה אלמלא נגרם העיכוב. פיצוי זה לרוב יוגבל להחזר הוצאות ישירות (ללא מרכיב רווח) ומחייב הגדרה ברורה של הוצאות אלה וכן חיוב הקבלן לפעול באמצעים סבירים להקטנת הוצאתיו.

זכאות לביטול ההסכם – במרבית החוזים נקבע כי במידה ומשך אירוע כוח עליון עולה על תקופה מסוימת, לכל צד קיימת זכות ביטול של ההסכם. ביטול ההסכם בנסיבות של כוח עליון מזכה את הקבלן בתשלום עבור העבודות שבוצעו על ידו עד למועד הביטול.

יחד עם זאת, תשלום התמורה החוזית המגיעה לקבלן עבור ביצוע חלקי של הפרויקט אינה מכסה בהכרח על ההוצאות וההשקעות שהושקעו על ידו בפרויקט (לדוג': חומרים וציוד שהוזמנו על ידו וטרם הותקנו בפרויקט). לפיכך, ראוי כי בנוסף לתשלום התמורה עבור העבודות שבוצעו יש לקבוע זכאות של הקבלן לתשלום בגין התחייבויות כספיות שנטל הקבלן לצורך ביצוע התחייבויותיו בפרויקט ו/או על פי הוראות חוזה הביצוע, אשר אינן ניתנות לביטול בכפוף לחובת הקבלן לפעול להקטנת התחייבויות אלה. בצד זאת יש לעגן את זכאות המזמין לקבל לרשותו ולבעלותו ציוד, חומרים ושירותים אשר אינם ניתנים לביטול כאמור ואשר התמורה בגינם שולמה לקבלן.

אירוע כוח עליון הינו זמני ועם סיומו או היחלשותו, נדרש הקבלן לחדש את העבודות אשר אינן מוסיפות להיות מושפעות בעטיו של האירוע. לפיכך, אירוע כוח עליון נדרש להיות מנוהל באופן רציף על ידי הצדדים ולרוב את ההתחייבויות הבאות:

מסירת הודעה בכתב על אירוע כוח עליון בסמוך לאחר התרחשותו המפרטת את מהות האירוע, משך הזמן הצפוי של האירוע, והצעדים הננקטים על ידי הצד הנפגע על מנת למנוע את התרחשותו או להקטין את השפעתו.

חובה בחידוש הפעולה/העבודה לאחר שהסתיימה התרחשותו של הכוח העליון המונעת את ביצוע אותה פעולה/עבודה.

מסירת תכנית התמודדות/ריפוי של השלכות אירוע כוח עליון כולל לוח זמנים חוזי מעודכן.

חידוש העבודות בפרויקט עם סיום השפעתו של אירוע כוח עליון תחייב הכנת מסמך משפטי או תוספת לחוזה הביצוע המפרט את הסכמות הצדדים ביחס לאירוע ולפרויקט.

אירוע "כוח עליון" בפרויקטי אסדרת רשות החשמל

מתוך פעילותו וניסיונו של משרדנו בליווי הקמה והפעלה של מתקנים לייצור חשמל באנרגיה סולארית, בחלק זה של המאמר נציג סקירה קצרה של הרגולציה הקיימת ביחס לאירוע כוח עליון על פי ספר אמות המידה של רשות החשמל, החל על פרויקטים המבוצעים במסגרת אסדרות רשות החשמל.

ספר אמות המידה של רשות החשמל, המהווה קודקס של הוראות מחייבות בכל הנוגע למשק החשמל בישראל, כולל הסדר תעריפי במקרה של אירוע כוח עליון המתרחש במהלך הקמתו של מתקן לייצור חשמל או במהלך הפעלתו המסחרית.

ספר אמות מידה מגדיר בסעיף 130 אירוע כוח עליון כך:

"כוח עליון"-

מלחמה ו/או פעילות טרור ייחשבו ככוח עליון כמשמעותו באמת מידה זו בכפוף להוראות לפי כל דין, ככל שיהיו כאלה, ביחס למשק לשעת חירום
כל אירוע, המקיים את כל התנאים המצטברים המפורטים להלן: (1) אינו בשליטתו הסבירה של יצרן (2) לא נגרם עקב מעשה ו/או מחדל של היצרן (3) היצרן לא יכול היה למנוע את התרחשותו באמצעים סבירים ו- (4) היצרן לא יכול היה לצפות את התרחשותו באופן סביר
בנוסף לאמור לעיל יובהר, כי על מנת שהאירועים אשר פורטו בסעיפים (א) – (ב), יחשבו כאירועי כוח עליון צריך שתתקיים בהם אחת הנסיבות המפורטות להלן:

(1) מעכבים באופן מהותי את הקמת המתקן;

(2) גורמים נזק פיזי מהותי למתקן;

(3) מפריעים באופן מהותי להפעלת המתקן באופן מסחרי

בצד הגדרה זו, נמנים שורה של אירועים אשר אינם נחשבים כאירוע כוח עליון כגון: מחסור בעובדים ובחומרים, שביתות וסכסוכי עבודה, מזג אוויר קשה שהינו בר ביטוח, מכשולים או תנאים פיזיים ועוד.

במצב בו רשות החשמל תכיר באירוע כאירוע כוח עליון, העומד בתנאי סעיף (ב) של ההגדרה ומתקיימת בו לפחות אחת הנסיבות שבסעיף (ג) להגדרה, הרשות תשקול את הארכת המועדים ברישיון הייצור שניתן על ידה למתקן במהלך תקופת הדחייה. ככל שתאושר דחייה כאמור, תקופת אירוע כוח עליון לא תיחשב כהפרת הוראות רישיון ייצור החשמל אך ביצרן לא יהיה זכאי לכל תשלום בגין האירוע המזכה בהארכת מועדים כאמור.

בנוסף, אמות המידה כוללות מונח נוסף המכונה "אירוע כוח עליון מעכב" המוגדר בסעיף 132(ב)(1) לספר אמות מידה כך:

במקרה שנמשכה השפעתו של אירוע כוח עליון, אחד או יותר, עד לא יותר מ- 270 ימים מצטברים בתקופת ההקמה של המתקן או 180 ימים מצטברים במהלך 24 חודשים רצופים בתקופה שלאחר ההפעלה המסחרית של המתקן או שהמועדים האמורים הוארכו על ידי הרשות בשל תקופת שיקום המתקן כמפורט בסעיף קטן (3), ייחשב הדבר כאירוע כוח עליון מעכב. לצורך פרקי הזמן המנויים לעיל, לא ייספרו פרקי זמן הקצרים מ – 7 ימים רצופים וביחס אליהם לא תקום ליצרן כל טענת זכות על פי אמת מידה זו לרבות כלפי מנהל המערכת.

ככל שאירוע כוח עליון מעכב הינו על פי סעיף (א) להגדרה, דהיינו בשל אירוע מלחמה או פעילות טרור, היצרן זכאי לסעדים מאת רשות החשמל הכוללים: מתן ארכה בלוח הזמנים המתחייב מול רשות החשמל, תשלום הוצאות ישירות שנגרמו ליצרן במהלך אירוע כוח עליון מעכב ותשלומים שוטפים של החוב הבכיר בהתאם לתנאים המפורטים באמות מידה.

בכל הנוגע לנזק פיזי שנגרם למתקן בשל אירוע כוח עליון מעכב, על היצרן להגיש לאישור הרשות תכנית לשיקום הנזק הפיזי ולאחר אישורה, ספק השירות החיוני (דהיינו חברת החשמל או ספק חשמל אחר) ישלם ליצרן, החל ממועד ההפעלה המסחרית, תשלום בגובה ההוצאות הישירות אשר נגרמו ליצרן בגין תכנית השיקום. יחד עם זאת, ככל שהיצרן יקבל פיצוי מכוח דין אחר (כגון מס רכוש וקרן פיצויים) היצרן לא יהיה זכאי לכפל פיצוי.

בצד הוראות אלה קובעות אמות המידה חובה של היצרן למזעור השלכות כוח עליון, אי קיומו של פטור מהתחייבויות אשר אינן מושפעות מקיומו של כוח עליון וחובת חידוש פעולות כאשר השלכות אירוע כוח עליון הוסרו, תוקנו או חדלו מלהתקיים.

חוזי הקמה של מתקנים סולאריים מאמצים במקרים רבים את הגדרת אירוע כוח עליון ו/או כוח עליון מעכב על פי אמות המידה ולעיתים אף מחילים את הוראות ספר אמות המידה "גב אל גב" על חוזה הביצוע, במשמע, כי זכאותו של הקבלן לארכת משך ביצוע ולסעדים כספיים כלשהם, כפופה להכרת רשות החשמל באירוע כאירוע כוח עליון / כוח עליון מעכב ומתן סעדים בפועל על ידה.

אנו בדעה כי אימוץ הגדרת כוח עליון או כוח עליון מעכב הינה בהחלט סבירה שכן הגדרה זו משקפת באופן מדויק את העקרונות לקיומו של אירוע מסכל. יחד עם זאת, אנו סבורים כי הענקת סעדים על ידי המזמין לקבלן בכפוף לקבלתם מאת רשות החשמל, עשויה להיות בעייתית מכמה סיבות:

הניסיון מלמד כי רשות החשמל נמנעת, מסיבות המנויות עימה, מהכרזה על אירוע כאירוע כוח עליון או אירוע כוח עליון מעכב. ייתכן והדבר נובע מרצונה להימנע מתשלומים המתחייבים ממנה, על פי ספר אמות המידה, בנסיבות של הכרה באירוע כוח עליון מעכב.

כך לדוגמא, מלחמת "חרבות ברזל" הנמצאת בעיצומה בעת כתיבת שורות אלה, עונה ללא ספק להגדרת כוח עליון מעכב המזכה יצרנים בהארכת מועדים מחייבים, בהחזר הוצאות ישירות, פיצוי בגין נזקי מלחמה ועלויות מימון. עם זאת, רשות החשמל נמנעה עד עתה מלפרסם כל הודעה המכירה במלחמה כאירוע כוח עליון ותחת זאת פרסמה, במסגרת החלטה מס' 67703 מישיבת רשות החשמל מס' 677 מיום 29.11.2023, הודעה לפיה הינה מאריכה בארבעה חודשים את מועדי הקמת מתקני ייצור מסוימים ואת תקופת ההפעלה המסחרית של מתקנים מסוימים הנמצאים תחת אסדרות ספציפיות.

מכאן עולה כי בנסיבות אלה, עשוי להיווצר מצב בלתי סביר בו לכאורה על אף שהמזמין (יצרן) קיבל ארכה מאת רשות החשמל שלא במסגרת הכרה והכרזה של הרשות על אירוע כוח עליון, הקבלן אינו זכאי לקבלת ארכה מקבילה אף שהוא נפגע באופן ישיר מהתקיימות האירוע.

בנוסף, המרת שיקול דעת המזמין, המצוי ובקיא בפרטי הפרויקט ובהשלכות הישירות של אירוע כוח עליון בשיקול דעת נציגי רשות החשמל, עשויה להביא לתוצאות בלתי סבירות המקפחות באופן לא ראוי את הקבלן.

כמו כן, על פי אמות המידה ולצורך הפעלת מנגנון כוח עליון, נדרש לקבוע בחוזה הביצוע, כי בנסיבות של כוח עליון מעכב אשר בגינו נמנעה מהקבלן היכולת, כולה או חלקה, לבצע את העבודה, היצרן (המזמין) יחויב לכל היותר, בתשלומים הנדרשים לצורך שימור צוות העבודה מוטעם הקבלן באתר למשך התקיימות אירוע כוח עליון מעכב. במילים אחרות, אימוץ הוראות ספר אמות המידה "גב אל גב" לחוזה הביצוע, יביא לכך כי הסעד הכספי לו זכאי הקבלן במקרה של אירוע כוח עליון הינו מצומצם וחלקי ביחס להוצאות ישירות נוספות שנגרמו לו עקב אי ביצוע או ביצוע חלקי של הפרויקט.

סיכום והמלצות

אירוע כוח עליון מחייב מנגנון חוזי מפורט הנותן ביטוי לחלוקת סיכונים מוסכמת בין הצדדים.

על ההסדר החוזי לכלול הגדרה מדויקת ככל הניתן למונח "אירוע כוח עליון". אנו בדעה כי הגדרה "משולבת" הכוללת הן הגדרה משפטית המפרט את התנאים להתקיימותו של כוח עליון והן רשימת אירועים לגביהם מובהר כי הינם אירועי כוח עליון או לחילופין אינם מהווים אירועי כוח עליון, משרתת בצורה הטובה ביותר את המטרה. מחד, היא אינה תוחמת את אירועים לרשימה סגורה ומונעת נסיבות שלא נצפו מראש על ידי מנסחי החוזה ומאידך מונעת מחלוקות מיותרות ככל שהאירוע נמנה על רשימת האירועים לגביהם הוסכם מראש כי הינם מהווים או אינם מהווים, אירוע כוח עליון.

בהתייחס להסדר כוח עליון בפרויקטים של מתקנים ייצור חשמל המבוצעים תחת אסדרות רשות החשמל, ההגדרה המשולבת המופיעה בסעיף 130 לספר אמות המידה של רשות החשמל הינה לטעמנו הגדרה סבירה הניתנת לאימוץ בחוזי ביצוע.

הענקת ארכת משך ביצוע בנסיבות של אירוע כוח עליון צריכה לטעמנו להיות נתונה להחלטתו של המזמין לאחר קבלת ניתוח של האירוע, תוכנית שיקום ולוח זמנים מעודכן מאת הקבלן המתחשב בהשפעות האירוע על נתיב הביצוע הקריטי של העבודות. יחד עם זאת, מחלוקות בעניין זה ראוי שייפתרו ככל הניתן בהסכמה הדדית ולחילופין באמצעות מומחה שזהותו תוסכם מראש בין הצדדים (מומחה הנדסי).

בפרויקטי מתקני ייצור חשמל, אישור ארכת משך הביצוע יכולה להתחשב בארכה שניתנה למזמין (אם ניתנה) על ידי רשות החשמל, אם כי הדבר אינו בהכרח מתחייב.

קביעת פיצוי כספי לקבלן כפועל יוצא של התמשכות הביצוע עקב אירוע כוח עליון לטעמנו אינה מחויבת המציאות ומניסיוננו במרבית המקרים אינה כלולה בסעיפי כוח עליון בחוזה. יחד עם זאת, ניתן להסכים על חלוקה הוגנת של נשיאה בהוצאות ישירות ומוכחות של הקבלן בגין העיכוב (בכפוף לחובת הקטנת נזק) ולקבוע כי ככל שהעיכוב יעלה על תקופת מוגדרת, המזמין ישפה את הקבלן על הוצאותיו הישירות המוכחות.

כמו כן קיימת חשיבות רבה בקביעת זכאות של כל צד לביטול החוזה ככל שאירוע כוח עליון עולה על תקופה מוגדרת (בד"כ בין 120 – 180 ימים). במקרה כזה, ראוי לזכות את הקבלן בתשלום סופי עבור העבודות שבוצעו על ידו עד לשלב בו נעצרו וכן בתשלום עבור ציוד ושירותים שאינם ניתנים לביטול כנגד העברת הזכויות בהם למזמין.